Det er mange virksomheter som i dag befinner seg i en presset økonomisk situasjon, og det er mye som tyder på at også 2021 kommer til å bli et svært krevende år for mange.

På samme tid som mange virksomheter sliter mer enn noen gang, har det vært en markant nedgang i antall konkurser.  Årsaken til dette syntes å være en blanding av regjeringens tiltakspakker- både i form av lånepakker og kontantstøtte- samt betalingsutsettelser av offentlige krav. I tillegg har Skatteetaten vist tilbakeholdenhet med å begjære konkurs.

Det er viktig at selskapet er klar over den selvstendige plikten de har til å vurdere om det er grunnlag for videre drift eller om det skal meldes oppbud.  Styret må løpende vurdere om selskapet er insolvent eller ikke. Når et selskap er insolvent, har styret et ansvar for å begjære oppbud.

Nærmere om insolvensbegrepet

Kriteriene for når et selskap er insolvent følger av konkursloven § 61. Insolvens inntrer når selskapet er insuffisient og illikvid:

  1. Insuffisiens inntreffer når skyldnerens eiendeler ikke er tilstrekkelig til å dekke pådratt gjeld.
  2. Illikviditet inntreffer når skyldneren ikke er i stand til å betale sine forpliktelser ved forfall, og betalingsudyktigheten ikke kan anses å være forbigående.

Det kan være vanskelig for styret å vurdere om selskapet er insolvent. Dette gjelder kanskje særlig hvor svikt i inntekten antas å være forbigående.  Hvorvidt vilkårene for insolvens foreligger vil i enkelte tilfeller være enkelt å konstatere, men vil også kunne bero på en mer kompliserte vurdering.

Forbigående svikt i inntekt

Vurderingen av om svikt i inntekt anses for å være forbigående, vil nok særlig komme på spissen i disse dager som følge av koronapandemien. Vurderingen av om styret skal melde oppbud eller ikke er i utgangspunktet de samme som før pandemien.

I juridisk teori og rettspraksis er styret gitt rimelig tid, etter at selskapet er insolvent, til å forsøke å redde selskapet fra konkurs. Hvor lang tid som kan regnes som rimelig vil bero på en konkret skjønnsmessig vurdering. Så lenge det foreligger et begrunnet håp om å redde selskapet vil styrets avgjørelse om å utsettes oppbudsbegjæring kunne være berettiget. Det må imidlertid foreligge en aktsom vurdering med objektive holdepunkter om å kunne redde selskapet. Det er ikke nok at det foreligger et ønske om å redde selskapet. I en slik situasjon er det viktig at selskapet er særlig aktsomt og dokumenterer de tanker og tiltak som blir gjort. Det er viktig at det lages en konkret plan med satte tidsfrister samt gode protokoller fra møter.

Forhold til selskapets kreditorer

Når det gjelder selskapets kreditorer vil de ha et berettiget ønske om å bli gjort kjent med at selskapet er insolvent eller står i fare for å bli det. En del selskaper vil nok kvie seg for å informere kreditorer om dette i fare for å miste muligheten til for eksempel å kjøpe varer på kreditt. Det er imidlertid viktig å være klar over at dersom man pådrar kreditorer gjeld etter man har blitt insolvent, vil styret raskt kunne komme i ansvar. Dersom styret overholder sin opplysningsplikt, blir medkontrahenten gjort kjent med hvilken risiko han tar ved å inngå nye avtaler med selskapet. Dette kan medføre at medkontrahenten kan anses å ha akseptert den risikoen det er å inngå en avtale med et selskap med sviktende økonomi.

For å opprettholde sin opplysningsplikt, kan selskapet for eksempel sende et informasjonsskriv til kreditorene hvor de beskriver likviditetsproblemene og begrunne hvorfor man vil fortsette driften samt tanker om når økonomien vil kunne bedres.

Når insolvens er inntruffet eller selskapet står i fare for insolvens, er likebehandling av kreditorer viktig. Selskapet skal da i utgangspunktet ikke forfordele noen av kreditorene. Det er imidlertid enkelte unntak fra likebehandlingsprinsippet. Dette vil fortrinnsvis være dekning av nødvendige kostnader for å opprettholde driften, herunder varekjøp, husleie mm.

Styreansvar

Når verdien av virksomhetens eiendeler er usikre og selskapets likviditet er presset, er veien kort til at selskapet driver virksomhet for kreditors regning. Etter aksjeloven § 6-12 tredje ledd plikter styret å holde seg orientert om selskapets økonomi. Et selskap skal til enhver tid ha «en egenkapital og en likviditet» som er «forsvarlig ut fra risikoen ved og omfanget av virksomheten», jf. aksjeloven § 3-4 jf. § 3-5.

Dersom selskapet blir tatt under konkursbehandling, vil det ikke være tilstrekkelige midler i selskapet til å dekke samtlige av kreditorenes krav. Ved en konkurs vil derfor erstatningsansvar mot selskapets styremedlemmer kunne være av stor økonomisk betydning for kreditorene, da dette vil være deres eneste mulighet for å oppnå dekning for kravet sitt. Etter aksjeloven § 17-1 og rettspraksis medfører en uaktsom eller forsettlig overtredelse av aksjeloven § 3-5 et mulig erstatningsansvar for styrets medlemmer og/eller daglig leder.

For at styremedlemmer skal holdes erstatningsansvarlig for de tap som oppstår i tilknytning til driften av selskapet, må de alminnelige vilkårene for erstatning være oppfylt:

  • Uaktsom eller forsettlig handling eller unnlatelse.
  • Økonomisk tap
  • Adekvat årsakssammenheng mellom handlingen/unnlatelsen og det økonomiske tapet.

Om det foreligger et slikt ansvar må vurderes konkret.

Det er videre viktig å være klar over bestemmelsen i straffeloven § 407 om unnlatelse av å begjære gjeldsforhandling eller oppbud.  Straffeloven § 407 fastsetter et straffeansvar for «en insolvent skyldner» som forsettlig eller grovt uaktsomt unnlater å begjære oppbud dersom slik unnlatelse enten:

  • Resulterer i en disposisjon som «forringer fordringshaverens dekningsutsikter betydelig» og disposisjonen ikke kan omstøtes, eller
  • Virksomheten «klart går med tap» og «skyldneren må innse» at fordringshaverne ikke vil få «oppgjør innen rimelig tid».

Krav til en oppbudsbegjæring

Dersom det etter en helhetsvurdering besluttes å melde oppbud, er det styret som skal fremsette oppbudsbegjæringen, jf. aksjeloven § 6-18. En oppbudsbegjæring skal inneholde følgende:

  • Selskapets navn, organisasjonsnummer og forretningsadresse.
  • Styrets leder med navn og kontaktinformasjon.
  • Opplysninger om det er igangværende drift, herunder eventuelle leieforhold og ansatte.
  • En oversikt over selskapets eiendeler og gjeld.
  • Styremøteprotokoll hvor oppbud ble besluttet.
  • Informasjon om eventuell regnskapsfører og revisor.
  • Følgende vedlegg skal følge begjæringen:
    • Liste over eiendeler
    • Liste over kreditorer og stilt sikkerhet (gjeld)
    • Siste regnskap
    • Styremøteprotokoll hvor oppbud ble besluttet

Oppbudsbegjæringen skal behandles av tingretten i den rettskrets foretaket har forretningsadresse, jf. konkursloven § 146 første ledd.  Skyldner som selv begjærer oppbud er fritatt for sikkerhetsstillelse og ansvar for omkostningene, jf. konkursloven § 67 fjerde ledd og § 73 annet ledd.

Ta gjerne kontakt med oss dersom det er behov for bistand til gjeldsforhandlinger med kreditorer eller til utarbeidelse av oppbudsbegjæring.

Aktuelt